文/于文婷

来源 | 槐城律师

2016年5月30日，刘某入职某服装厂裁剪车间，并与服装厂签订了一年的劳动合同。

2016年7月1日，某服装厂向刘某发出解除劳动合同通知书，称刘某在2016年6月份未完成双方劳动合同中约定的工作定额，应当视为不能胜任工作，服装厂决定与刘某解除劳动合同。

刘某收到服装厂的解除劳动合同通知书后，于2016年7月1日离开服装厂，未再回厂上班。后刘某向法院起诉，要求服装厂支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

法院认为，该服装厂以刘某未完成工作定额为由，直接解除与刘某的劳动合同，而未先对刘某进行业务培训或调整工作岗位，属于违法解除，支持了刘某的诉请。

我国《劳动法》第40条明确规定，用人单位可以在员工“不能胜任工作”的情况下，可以单方解除劳动合同。

单用人单位要以不能胜任工作解除劳动合同，必须同时满足三个条件：

1、员工不胜任本职工作；

2、对员工进行了重新培训或调岗；

3、重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位。

只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。同时还需要履行提前30日通知的程序义务。

在适用不胜任工作为由解除劳动合同时，用人单位和员工应注意以下事项：

所谓不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成，并且用人单位还要有充分的证据证明员工不能胜任工作的。

实践中，用人单位大多是采用绩效考核的方式与员工约定任务或工作量。决定绩效考核的方式能否作为不胜任解除的依据，要满足以下四个要件：

1、绩效考核制度内容合法：不能与现行的法律法规相抵触。 

2、绩效考核制度经过民主程序：经全体职工或职工代表讨论，协商确定。

3、绩效考核制度向员工公示：

（1）作为劳动合同附件；

（2）写入《员工手册》，保存签收记录；

（3）重要规章制度做成试卷，员工填写；

（4）规章制度培训，保留员工签到记录等。

4、绩效考核结果需要有员工本人签字确认。

实践中，员工一般是不会同意在不合格的绩效考核上签字确认的，那么作为用人单位如何解决这个问题呢？

用人单位可以准备两份报表让员工填写，月初一份工作计划，月尾一份工作总结；员工自己写的计划，自己又没有完成，得出员工不胜任工作。

在员工不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序。只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。

培训还是调岗，用人单位根据自己的实际情况，二选一即可。

1、用人单位决定对不能胜任工作员工进行培训的。

当员工考核不合格时，公司首先要与员工进行面谈，找到影响员工绩效的真实原因，然后对症下药进行相应的培训，保留好培训记录。用人单位在培训签到表的培训内容一栏写上“不胜任工作培训”，员工签到后，能间接佐证员工不胜任工作。

2、用人单位决定对不能胜任工作员工进行调岗的。

根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，不胜任调岗，属于公司行使用工自主权，不需要经过员工书面同意。

即使满足了上述两个条件，用人单位也需要提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付员工一个月工资后，方可单方面解除劳动合同，同时还要按规定支付员工工作年限经济补偿金。