一、关于继续履行

       如果劳动者与用人单位约定了竞业限制条款，在劳动关系终止后，劳动者违反约定参与同业竞争，法院能否根据用人单位的请求判令劳动者按约履行竞业限制义务？笔者认为，在此情形下一般不宜判令劳动者继续履行竞业限制义务。竞业限制的目的在于通过限制劳动者择业自由以降低利用用人单位保密信息进行竞争的可能性，并对劳动者因此所遭受的损失予以经济补偿。因此，劳动者不履行竞业限制义务并不必然导致用人单位的保密信息受到侵害。而且竞业限制义务的履行具有较强的人身属性，如果劳动者不愿继续履行，法院即使判决也不适于强制执行。因此当劳动者不愿继续履行竞业限制义务时，法院不宜判令其继续履行，劳动者构成违约的，应当依法承担相应的赔偿责任；用人单位在竞业限制期限届满前单方解除竞业限制条款，劳动者请求判令用人单位继续履行的，法院是否应予支持？笔者认为，竞业限制期限届满前用人单位享有单方解除竞业限制条款的权利。当竞业限制所保护的保密信息已不再需要保护时，如商业秘密已被公开等，劳动者不得再要求继续履行竞业限制条款。但由于劳动者对于继续履行抱有合理期待，因此用人单位在解除竞业限制条款时，应当给予合理的宽限期，使劳动者有充足的时间重新择业。

    二、关于赔偿损失

       笔者认为，违反竞业限制的赔偿数额应以给用人单位造成的实际损失为标准，如果违约金约定过高，法院可基于当事人的申请予以调整。如果劳动者仅违反竞业限制义务，并未侵犯用人单位的保密信息，赔偿责任应以用人单位已给付的经济补偿为限。如果同时涉及侵犯用人单位保密信息的，用人单位还可以请求赔偿实际损失，但实践中用人单位对此很难举证证明，法院也很难审查认定。有观点认为，在此情形下可以参照反不正当竞争法关于侵犯商业秘密的损失计算方法来确定赔偿数额。笔者认为，由于竞业限制纠纷中并不要求对保密信息是否构成商业秘密进行实质审查，而在侵权诉讼中对于商业秘密的认定却有着较高的审查标准，因此在竞业限制纠纷中不宜简单地参照侵犯商业秘密的损失计算方法来确定赔偿数额。考虑到给予劳动者的经济补偿一定程度上能体现保密信息所蕴含的竞争利益，因此在实际损失难以查明时，可以根据劳动者违反竞业限制的具体情节，参照竞业限制经济补偿的一定倍数确定赔偿数额，避免用人单位在约定竞业限制时仅给予较低的经济补偿，而在诉讼中却主张较高的经济赔偿，以维护劳动者与用人单位之间的利益平衡。

    三、关于新用人单位的连带赔偿责任

       笔者认为，新用人单位并非竞业限制条款的当事人，不应受该条款约束，主张其对劳动者违反竞业限制义务所造成的损失承担赔偿责任，其法理基础似乎是侵害债权。根据侵害债权的一般原理，行为人须基于故意并且以有悖于善良风俗之方法侵害他人债权的，才可能构成侵权。因此，在认定新用人单位的行为构成侵权并判令其承担赔偿责任时，必须在主观要件和客观要件两个方面加以限制。主观上必须是基于故意，包括明知和应知劳动者与原用人单位订有竞业限制条款，且有利用劳动者掌握的原用人单位保密信息进行竞争的目的。客观上应有积极的行为，即必须是新用人单位主动邀请劳动者与其建立劳动关系，其中新用人单位的主动邀请行为可作为其有利用原用人单位保密信息目的的裁判证明标准。在此情形下方可判令新用人单位承担赔偿责任。对于劳动者主动与新用人单位联系并要求建立劳动关系的，即使新用人单位在建立劳动关系时明知或应知劳动者与原用人单位订有竞业限制条款，其也不应受该条款约束，劳动者因此构成违约的，新用人单位不应当承担赔偿责任。